Orantılılık ilkesi 2

İdarenin, yayınları izne bağlama, silah kullanmak zorunda kalarak adam öldürme, yakalama ve gözaltı halleri, grevleri erteleme gibi kanunda sayılan durumlara müdahale etme yetkisi bulunmaktadır. Bazı yazarlara göre, özel hayatın gizliliği, bilim ve sanat özgürlüğü, zorla çalıştırma yasağı, kişi özgürlüğü ve güvenliği gibi birçok temel hakkın idarece sınırlandırma yoluna gidildiği zaman ‘özüne dokunulmuş’ sayılması gerekmekte ve silah kullanmak zorunda kalarak adam öldürmenin, yaşama hakkı gibi temel bir hakkı ihlal etmesi dolayısıyla aşırı derecede ölçüsüz bulunmaktadır.
İdari merciinin belirli bir eylemi, işlemi ve faaliyeti yapabilme gücü ve ehliyetine yetki adı verilmekte olup, idari işlemin kimin tarafından yapılacağı yetki unsuru tarafından belirlenmektedir. İdarenin takdir yetkisi dediğimiz zaman, kanun tarafından verilen bir yetkinin idare tarafından uygulanıp uygulanmamakta serbest olması durumu meydana gelmektedir. İdareye takdir yetkisinin verilmesinin nedeni, karşısına çıkan somut bir olayda adaletli ve her iki taraf açısından uygun bir karar verebilmesini sağlamaktır ve bu yetki sınırsız değildir. İdarenin amacı, kamu yararı olduğundan amaç yönünden değil, konu ve sebep öğeleri yönünden idarenin takdir yetkisi bulunmaktadır. Yetkinin kim tarafından kullanılacağı anayasada ve kanunlarda belirtilmişken, takdir yetkisinin sınırlarının belirtilmemesi idare adına büyük bir hukuk boşluğu yaratmaktadır.
1794 tarihli Prusya Medeni Kanununun yaratıcısı olarak görülen Carl Gottlieb Svarez’e göre, kolluk kuvvetlerinin aldığı veya alacağı tedbirler bir yandan kişinin hak ve özgürlüğünü sınırlarken, diğer yandan başka kişilerin haklarını korumayı amaçlamaktaysa, yani devlet, toplumun güvenliğini sağlamaktaysa, polis kanunuyla yapılan sınırlamanın kendisine de bir yararı olmaktaysa ve hakkın kısıtlanmasıyla katlanılması gereken yükümlülük ulaşılan amacın zararı önlemedeki yükümlülüğünün altındaysa alınan tedbir hukuka uygun ve geçerlidir.
Aristo, aşırılığın çıkmaz bir sokak olduğunu ve bir uçtan girildiği zaman öbür uçtan çıkmanın mümkün olmadığını belirtmiştir. Ona göre, faaliyetler ve eylemler, yapılması gerektiği zamanda ve yapılması gerektiği yerde yapılmalı, aşırılık ve eksikliğin arasında bir orta yolun bulunmasını yani orantılı dağıtılan bir eşitliğin bulunması gerektiğini ifade etmiştir. Aristo’nun düşüncesiyle aynı doğrultuda olan Farabi, “ifrat ve tefrit”den uzak durulması gerektiğini ve dengeli bir şekilde yaşanması gerektiğini savunmuştur.
Günümüzde, idarenin eylem ve işlemlerini yerine getirirken keyfi davrandığını, amacı gerçekleştirmede orantısız araç kullandığını net bir şekilde görmekteyiz. İdare, orantılılık ilkesine fazla önem vermemekte ve denetim dışında bırakmaktadır. Bu nedenle, idare takdir yetkisini kullanırken, elverişlilik, zorunluluk ve orantılılık ilkelerine uyarak keyfilikten kaçınması gerekmektedir. İdare, takdir yetkisini temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunacak bir şekilde kullanmamalıdır. Öğretide, kullanılan takdir yetkisinin amacının dışına çıkmasıyla, takdir isabetsizliği durumu ortaya çıkmaktadır ve bu durum ilkeye uyulmadığını göstermektedir.
Devlet, toplum huzurunu sağlamada amaç, toplumun düzenini, sağlığını, güvenliğini, toprak bütünlüğünü sağlamada ve iç ve dış tehlikelerden korumada araçtır. Bireysel çıkarlar ne kadar önemliyse, toplumun menfaatleri de bir o kadar önemlidir ve devletin araç olarak da görevi aradaki bu uyumu sağlamaktır. Temel haklar ya da insan haklarının korunması, insan onurunun ve adaletin sağlanmasında hukuk devleti ilkesinin esas temelini oluşturmakta, fakat bu hakların sınırsız bir şekilde korunması ya da tam tersi bir şekilde korunmaması, anarşiye yol açmakta ve devletin devlet olma işlevini yitirmesine yol açmaktadır.